Die Richtlinien über digitale Inhalte und den Warenhandel
Regelungsgehalt
EU-Richtlinien
Adressat: Die Richtlinien betreffen unmittelbar alle Mitgliedstaaten, die zu einer richtliniengetreuen Umsetzung in das jeweilige nationale Recht verpflichtet sind. Mittelbar werden insbesondere Unternehmer, welche Waren im europäischen Wirtschaftsraum an Verbraucher vertreiben, betroffen.
Am 20.05.2019 wurden die beiden Richtlinien RL (EU) 2019/770 (sog. Richtlinie über Digitale Inhalte) und RL (EU) 2019/771 (sog. Warenhandelsrichtlinie[1]) verabschiedet. Beide Richtlinien enthalten in der europäischen Geschichte erstmalig Updatepflichten im Hinblick auf digitale Inhalte bzw. in internetfähigen Waren integrierte digitale Inhalte. Die europäischen Mitgliedsstaaten müssen nach dem jeweiligen Art. 24 der Richtlinien deren Vorgaben bis zum 01.07.2021 im mitgliedsstaatlichen Recht umsetzen. Im Folgenden gilt es kurz darzulegen, welchen Rahmen die Richtlinien hier für Unternehmen im Hinblick auf etwaige Update-Verpflichtungen vorgeben. Dabei gilt es klar hervorzuheben, dass die Vorgaben der Richtlinie erst noch durch den nationalen Gesetzgeber umgesetzt werden müssen. Wann genau dies in Deutschland der Fall sein wird ist noch nicht abzusehen. Die Richtlinien unterliegen jedoch dem Grundsatz der Vollharmonisierung, sodass auch Abweichungen zu Gunsten der Verbraucher/-innen nicht möglich sind, soweit die Richtlinie hierzu nicht explizit Spielraum lässt.[2] Insoweit ist davon auszugehen, dass die deutsche Umsetzung der Richtlinien dem folgenden gesetzlichen Rahmen entsprechen wird.
- Richtlinie über digitale Inhalte (RL (EU) 2019/770)
Anwendungsbereich
- Nach Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie über digitale Inhalte gilt die Richtlinie grundsätzlich[3] für alle Arten von Verträgen, bei welchem ein Unternehmer einem Verbraucher digitale Inhalte oder Dienstleistungen bereitstellt oder dies zusagt und der Verbraucher einen Preis zahlt oder personenbezogene Daten bereitstellt oder dieses jeweils zusagt.
Eine spezifische Vertragsart gibt die Richtlinie hierbei nicht vor. Sie gilt somit unabhängig von der nationalen Klassifizierung eines Vertrages als bspw. Kauf-, Miet-, Pacht- oder gar typengemischten Vertrag.[4]
Im Hinblick auf die Begriffsbestimmungen zum Unternehmer und Verbraucher knüpft die Richtlinie bewusst an die bestehenden Definitionen zum Verbraucherprivatrecht an.[5] Unternehmer ist nach Art. 2 Nr. 5 der Richtlinie über digitale Inhalte jede natürliche oder juristische Person, unabhängig davon, ob letztere öffentlicher oder privater Natur ist, die in Bezug auf von dieser Richtlinie erfasste Verträge selbst oder durch eine andere Person, die in ihrem Namen oder Auftrag handelt, zu Zwecken handelt, die innerhalb ihrer gewerblichen, geschäftlichen, handwerklichen oder beruflichen Tätigkeit liegen. Verbraucher ist nach Art. 2 Nr. 6 der Richtlinie über digitale Inhalte jede natürliche Person, die in Bezug auf von dieser Richtlinie erfasste Verträge zu Zwecken handelt, die außerhalb ihrer gewerblichen, geschäftlichen, handwerklichen oder beruflichen Tätigkeit liegen.
Der Begriff der digitalen Inhalte ist nach Art. 2 Nr. 1 der Richtlinie über digitale Inhalte weit. Er umfasst alle Daten, die in digitaler Form erstellt und bereitgestellt werden. Digitale Dienstleistungen sind nach Art. 2 Nr. 2 der Richtlinie über digitale Inhalte Dienstleistungen, die dem Verbraucher die Erstellung, Verarbeitung, Speicherung von oder den Zugang zu Daten in digitaler Form ermöglicht oder Dienstleistungen, die die gemeinsame Nutzung der vom Verbraucher oder von anderen Nutzern der entsprechenden Dienstleistung in digitaler Form hochgeladenen oder erstellten Daten oder sonstige Interaktionen mit diesen Daten ermöglichen. Auch hier sind die Begriffe weit gewählt. Umfasst sind Datenbanken wie Cloud-Computing-Dienste, soziale Netzwerke, Handelsplattformen, Streaming-Dienste sowie auch individualisierte Software.[6] Erfasst sind überdies körperliche Datenträger, die ausschließlich der Speicherung der digitalen Inhalte dienen.[7]
Allerdings gilt es an dieser Stelle den Anwendungsbereich zur Warenhandelsrichtlinie abzugrenzen. Dies bezieht sich auf digitale Inhalte oder Dienstleistungen, die mit physischen Waren verknüpft werden (in der Ware integriert oder „lose“ verbunden), und die für die Funktionalität dieser Waren essenziell sind (Ein Beispiel für die essenzielle Funktionalität ist eine Fitness-App, die Daten von einer Smart-Watch erhält. Weitere Ansatzpunkte für Beispiele finden sich in Erwägungsgrund 14 und 15 der Warenhandelsrichtlinie).[8] Hier soll grundsätzlich die Warenhandelsrichtlinie gelten und nicht die Richtlinie über digitale Inhalte. Entscheidend dafür ist jedoch zudem, dass die Integrierung der digitalen Inhalte oder Dienstleistungen mit der Ware im Vertrag vorgesehen ist oder vom Verbraucher typischerweise erwartet werden kann.[9] Das die Verknüpfung der digitalen Inhalte oder Dienstleistungen mit der Ware im Vertrag vorgesehen sind, wird im Zweifel gem. Art. 3 Abs. 3 Satz 3 der Warenhandelsrichtlinie vermutet.
Die Tatsache, dass die Richtlinie bereits ab der Zusage der Bereitstellung digitaler Inhalte oder Dienstleistungen bei entsprechender Bereitstellung eines Entgeltes oder Zusage dessen gilt, stellt klar, dass es maßgeblich auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses und nicht auf die Bereitstellung der digitalen Inhalte oder Dienstleistungen für die Geltung der Richtlinie ankommt. Die digitalen Inhalte oder Dienstleistungen können viel mehr auch erst in der Zukunft bereitgestellt werden, soweit dies schon im Vertrag zugesagt wurde.
Die Richtlinie gilt damit auch nicht für unentgeltliche Verträge. Hierbei wird erstmalig anerkannt, dass auch personenbezogene Daten als Gegenleistung des Vertrages angesehen werden.[10] Die Richtlinie greift dann jedoch nicht, wenn die personenbezogenen Daten aufgrund der Bereitstellung der digitalen Inhalte oder Dienstleistungen selbst oder aufgrund anderer gesetzlicher Normierungen erhoben werden müssen und keinen anderen Zwecken dienen (Vgl. Art. 3 Abs. 2 der Richtlinie über digitale Inhalte).
Updatepflicht
Soweit der (sehr weite) Anwendungsbereich für ein Unternehmen eröffnet ist, gilt es folgende Updatepflichten zu beachten, die sich insbesondere auch auf Sicherheitsupdates beziehen (Art. 8 Abs. 2 der Richtlinie über digitale Inhalte).
- Soweit es sich um einen Vertrag handelt, nach welchem digitale Inhalte oder Dienstleistungen für einen längeren fortlaufenden Zeitraum zur Verfügung gestellt werden (bspw. im Falle eines Dienstes der es ermöglicht, mit mehreren Personen über einen gewissen Zeitraum online Dokumente zu bearbeiten) sind die Updates auch innerhalb dieses Zeitraumes seitens des Verpflichteten vorzuhalten (Art. 8 Abs. 2 lit. a) der Richtlinie über digitale Inhalte).
- Soweit es sich bei dem Vertrag um eine einmalige Bereitstellung der digitalen Inhalte oder Dienstleistungen handelt (bspw. wenn eine Software einmalig heruntergeladen wird und verwendet werden kann, ohne dass Nutzer/-innen auf weitere Dienstleistungen des Unternehmens angewiesen sind) oder wenn es um eine Reihe einzelner Bereitstellungen[11] der digitalen Inhalte oder Dienstleistungen geht (bspw., wenn Videolernmaterial in mehreren Teilen zeitversetzt zum Download bereitgestellt wird), sind die Updates für einen Zeitraum bereitzustellen, innerhalb dessen Verbraucher noch typischerweise mit der Bereitstellung von Updates rechnen können. Dieser Zeitraum lässt sich dabei nicht zwingend generalisierend feststellen. Er ist im Einzelfall anhand der Umstände und der Art des Vertrages zu bestimmen. Anhand dieser Kriterien lassen sich jedoch einzelne Gruppen bilden, für die unterschiedliche zeitliche Vorgaben im Hinblick auf die Updatepflicht gelten können. Im Einzelfall ist dann zu prüfen, ob das Unternehmen einer so gebildeten Gruppe zugehörig ist. Hierbei können jedoch im Einzelfall auch Abweichungen gerechtfertigt sein. Nichts desto trotz wird im Hinblick auf eine solche Gruppenbildung vorgeschlagen, sich bezüglich des Zeitraums grundsätzlich am Gewährleistungszeitraum der Richtlinie über digitale Inhalte[12] zu orientieren (Vgl. Erwägungsgrund 47 der Richtlinie über digitale Inhalte). Jedoch wird diesbezüglich angemerkt, dass gerade bei Sicherheitsupdates ein längerer Zeitraum angebracht sein kann (vgl. Erwägungsgrund 47 der Richtlinie über digitale Inhalte). Wie weit die Überschreitung des Gewährleistungszeitraumes hier gehen kann lässt die Richtlinie aber offen. Auf bisherige Marktstandards, nach denen Sicherheitsupdates teils gar nicht angeboten wurden, kann bei der Auslegung jedenfalls nicht rekurriert werden. Denn Ziel der Richtlinie ist es, angesichts der Einführung der Updatepflicht, offenkundig dieser Praxis entgegenzuwirken.
Im Hinblick auf die Qualität des Updates geht die Richtlinie davon aus, dass das Update dazu dient, bei Erforderlichkeit den Erhalt der Vertragsmäßigkeit zu garantieren. Die Vertragsgemäßheit richtet sich dabei nach den subjektiven vertraglichen (vgl. Art. 7 der Richtlinie über digitale Inhalte) als auch objektiven Bestimmungen (vgl. Art. 8 Abs. 1 der Richtlinie über digitale Inhalte). Letzteres meint dabei
- die Zweckeignung im Hinblick auf die in der Regel vorgenommene Nutzung der digitalen Inhalte oder Dienstleistungen. Hierbei sollen insbesondere gesetzliche Standards, technische Normen und sektorspezifische Verhaltenskodizies beachtet werden
- die Quantität, Eigenschaften und Leistungsmerkmale (insbes. Funktionalität, Komaptibilität, Konitinuität und Sicherheit) die bei digitalen Inhalten oder Dienstleistungen derselben Art üblich sind und die der Verbraucher vernünftiger Weise erwarten darf (in dieser Hinsicht sind grundsätzlich insbesondere auch die Werbung und öffentliche Äußerungen von Unternehmen, Herstellern oder diesen zurechenbaren Personen zu beachten, vgl. Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Warenhandelsrichtlinie. Im Hinblick auf Ausnahmen sind hier i) bis iii) in den Blick zu nehmen).
Auch im Hinblick auf die Qualität des Sicherheitsupdates ergeben sich somit Unklarheiten. Fraglich ist, inwieweit hier stets „state of the art“-Sicherheitslösungen angewendet werden müssen. Unsicherheiten ergeben sich in dieser Hinsicht insbesondere im Hinblick auf die jüngste Rechtsprechung des AGH Berlin, in der das besondere elektronische Anwaltspostfach als „sicher“ eingestuft wurde, obwohl es nicht über die dem Stand der Technik entsprechende Ende-zu-Ende-Verschlüsselung, sondern eine physisch-organisatorische Schutzkonzeption verfügt.[13] Die Literatur kritisierte den AGH Berlin aus diesem Grunde bereits scharf, soweit der Gerichtshof den Begriff des Standes der Technik ohne nennenswerte Begründung dahingehend aufweichte, dass von einem Sicherheitskorridor auszugehen sei, der mehrere technische Lösungen als sicher einstufe auch wenn das jeweilige Schutzniveau dabei durchaus variieren könne.[14] Ob diese Rechtsprechung auch Auswirkungen auf die Auslegung der nationalen Umsetzung der Richtlinie hat ist nicht klar. Insoweit steht eine konkretisierende höherrangige Rechtsprechung noch aus.
Neben der Bereitstellung des Updates sind die Verbraucher auch über das Update zu informieren.
Eine Ausnahme von der Updatepflicht gilt nur dann, wenn der Unternehmer unter vorheriger Informierung des Verbrauchers eine ausdrückliche negative Leistungsbeschreibung derart vornimmt, dass Updates nicht Teil des geschuldeten Leistungsprogrammes seien (vgl. Art. 8 Abs. 5 der Richtlinie über digitale Inhalte). Dass davon nicht übermäßig Gebrauch gemacht wird, soll wohl dadurch sichergestellt werden, dass die Nichtvornahme regelmäßiger Updates einen Wettbewerbsnachteil für das jeweilige Unternehmen darstelle.[15] Auf Basis der jetzigen Marktverhältnisse, die noch keine nennenswerte Lenkungswirkung aufgrund ausbleibender Updates der Anbieter/-innen verzeichnen können, ist dies jedoch ausdrücklich zu bezweifeln.
- Richtlinie über den Warenhandel (RL (EU) 2019/771)
Anwendungsbereich
Die Warenhandelsrichtlinie gilt für Kaufverträge zwischen einem Verbraucher und einem Verkäufer, soweit es sich nicht um Verträge über digitale Inhalte, insbesondere also auch nicht um Waren in Form von körperlichen Datenträger handelt, die lediglich als Träger digitaler Inhalte dienen. Zusätzlich darf es sich nicht um Waren handeln, die aufgrund von Zwangsvollstreckungsmaßnahmen oder anderen gerichtlichen Maßnahmen verkauft werden. Zudem können die Mitgliedsstaaten bei der Umsetzung bestimmen, dass gebrauchte Gegenstände, die Teil einer öffentlichen Versteigerung sind sowie lebende Tiere vom Anwendungsbereich der Richtlinie ausgeschlossen sind (Vgl. Art. 3 Abs. 5 UAbs. 1 der Warenhandelsrichtlinie).
Entgegen der Richtlinie über digitale Inhalte gibt die Warenhandelsrichtlinie somit einen bestimmten Vertragstyp vor. Ein Kaufvertrag ist nach Art. 1 Nr. 1 der Warenhandelsrichtlinie jeder Vertrag, durch den der Verkäufer das Eigentum an Waren auf einen Verbraucher überträgt oder die Übertragung des Eigentums an dieser Ware auf den Verbraucher zusagt und der Verbraucher hierfür den Preis dafür zahlt oder dessen Zahlung zusagt. Letzteres entspricht dabei der in Deutschland geltenden Definition für einen Kaufvertrag i.S.d. § 433 BGB. Gem. Art. 3 Abs. 2 der Warenhandelsrichtlinie ist dem Kaufvertrag auch der Werklieferungsvertrag i.S.d. § 650 BGB gleichzustellen,[16] bei dem es um die Bereitstellung von Waren geht, die noch hergestellt oder erzeugt werden müssen.
Die Begriffsbestimmungen des Verbrauchers und dem des Unternehmers entsprechen denen i.S.d. Richtlinie über digitale Inhalte (vgl. Art. 2 Nr. 2 und 3 der Warenhandelsrichtlinie).
Auf die Abgrenzung zur Richtlinie über digitale Inhalte wurde bereits eingegangen. Von der Warenhandelsrichtlinie umfasst sind insoweit also auch die Verträge über Waren, die mit digitalen Inhalten oder Dienstleistungen verknüpft sind, soweit diese digitalen Inhalte oder Dienstleistungen für die Funktionalität essentiell sind.
Updatepflicht
Im Prinzip gelten auch bei der Warenhandelsrichtlinie die gleichen Regelungen wie bei der Richtlinie über digitale Inhalte (vgl. Art. 7 Abs. 3 der Warenhandelsrichtlinie).[17] Es ergeben sich jedoch Unterschiede im Hinblick auf die Zeiträume in denen Updates sichergestellt werden müssen.
- In dem Fall, dass der Kaufvertrag die einmalige Bereitstellung[18] des digitalen Inhaltes oder der Dienstleistung vorsieht, sind die Updates in dem Zeitraum zu garantieren, indem Verbraucher aufgrund der Art und des Zwecks der Waren und der digitalen Elemente und unter Berücksichtigung der Umständen und der Art des Vertrages vernünftiger Weise erwarten können, dass Updates bereitgestellt werden. Dies entspricht der entsprechenden Regelung der Richtlinie über digitale Inhalte.
- In dem Fall, dass der Kaufvertrag die Bereitstellung der digitalen Inhalte oder der Dienstleistungen für die gesamte Dauer des Zeitraums von zwei Jahren nach dem Zeitpunkt der Lieferung der Waren mit digitalen Elementen vorsieht, sind die Updates für diesen Zeitraum zu gewähren. Etwas anderes gilt, wenn im Vertrag eine längere Dauer als von zwei Jahren vorgesehen ist. Dann gilt die im Vertrag festgelegte Dauer.
In dem Fall, dass der Kaufvertrag die Bereitstellung der digitalen Inhalte oder der Dienstleistungen für die gesamte Dauer des Zeitraums vorsieht, für den der nationale Gesetzgeber die Verjährungsfrist der Gewährleistungsrechte nach der Warenhandelsrichtlinie bestimmt, sind die Updates für diesen Zeitraum zu gewähren.
Soweit die Richtlinie hier ein Alternativverhältnis zwischen den beiden Optionen der Zeiträume vorsieht, besteht eine Wahlmöglichkeit des Unternehmers. Eine Wahlmöglichkeit des deutschen Gesetzgebers zwischen beiden Zeiträumen in der Umsetzung der Richtlinie ist hier ausweislich des Wortlautes nicht anzunehmen, denn der europäische Gesetzgeber lässt beide Fristen eindeutig im Alternativverhältnis nebeneinanderstehen und erwähnt auch nicht, wie an anderen Stellen der Richtlinie, dass die Ausgestaltung einer etwaigen Wahlmöglichkeit den Mitgliedsstaaten offensteht.
[1] Teilweise wird diese auch als Warenverkaufsrichtlinie bezeichnet.
[2] Für die Richtlinie über digitale Inhalte Staudenmayer, NJW 2019, 2497, 2500, für die Warenhandelsrichtlinie, Staudenmayer, NJW 2019, 2889, 2889.
[3] Zu beachten ist insbesondere der Ausnahmenkatalog nach Art. 3 Abs. 5 der Richtlinie über digitale Inhalte.
[4] Damit wollte der europäische Gesetzgeber wohl bewusst nicht auf die teils auf nationalstaatlicher Ebene bestehenden Streitigkeiten über die Klassifizierung von Verträgen im Hinblick auf digitale Inhalte eingegangen werden, vgl. auch Staudenmayer, NJW 2019, 2497, 2498.
[5] Spindler/Sein, MMR 2019, 415, 416.
[6] Spindler/Sein, MMR 2019, 415, 416.
[7] Spindler/Sein, MMR 2019, 415, 416.
[8] Spindler/Sein, MMR 2019, 415, 416.
[9] Spindler/Sein, MMR 2019, 415, 416.
[10] Staudenmayer, NJW 2019, 2497, 2497.
[11] Es stellt sich insoweit die Frage wie eine Reihe einzelner Bereitstellungen („b) 2. Fallkonstellation“) von einem definierten Zeitraum einer einzigen Bereitstellung („a)“) zu unterscheiden ist. Hierbei kann potenziell auf die im deutschen Recht vorherrschende Abgrenzung zwischen Sukzessivlieferungsvertrag und Dauerschuldverhältnis zurückgegriffen werden. Zwar werden die europarechtlich gewählten Begriffe anhand des europarechtlichen Verständnisses ausgelegt, dass sich gerade von einem alleinig durch einen Nationalstaat geprägten Verständnis unterscheidet. Jedoch befruchten gerade auch die einzelnen Prägungen der Nationalstaaten das Begriffsverständnis auf europäischer Ebene (vgl. Art. 4 Abs. 2 und 3 EUV), sodass dies zumindest einen ersten Anhaltspunkt bietet. Hiernach liegt ein Sukzessivlieferungsvertrag gerade dann vor, wenn der Gesamtumfang der Lieferung nicht von der Dauer des Dauerschuldverhältnisses abhängt. Ein Dauerschuldverhältnis liegt danach dann vor, wenn der Gesamtumfang der Lieferung von der Dauer des Dauerschuldverhältnisses abhängt. Vgl. dazu Herresthal, ZJS 1/2008, S. 2.
[12] Die Gewährleistungszeit beträgt hierbei grundsätzlich mindestens zwei Jahre in Abhängigkeit zur Ausgestaltung durch die Mitgliedsstaaten, es sei denn es handelt sich um ein Dauerschuldverhältnis. Dann gilt die Gewährleistung in Abhängigkeit der Ausgestaltung durch den Mitgliedsstaat mindestens für den Zeitraum des Dauerschuldverhältnisses (Art. 11 Abs. 2 UAbs. 3 und Abs. 3 UAbs. 3 der Richtlinie über digitale Inhalte).
[13] Vgl. AGH Berlin, Urt. v. 14.11.2019 – I AGH 6/18.
[14] Dazu etwa Marnau, DSB 2019, 268, 268 f..
[15] Für die spiegelbildliche Regelung in Art. 7 Abs. 5 der Warenhandelsrichtlinie vgl. Staudenmayer, NJW 2019, 2889, 2890.
[16] Staudenmayer, NJW 2019, 2889, 2889.
[17] Vgl. Art. 7 Abs. 3 der Warenhandelsrichtlinie.
[18] Insoweit ist anders als bei der Richtlinie über digitale Inhalte nicht die Rede von einer „Reihe einzelner Bereitstellungen“. Insoweit bleibt aber dennoch die Abgrenzungsnotwendigkeit zwischen Sukzessivlieferungsvertrag und Dauerschuldverhältnis wie bei der Richtlinie über digitale Inhalte bestehen. Erstere sind mangels Dauerschuldcharakters näher an dem Vertrag über die einmalige Bereitstellung, was auch die Gleichsetzung der Rechtsfolgen in der Richtlinie über digitale Inhalte zeigt. Somit fallen auch Sukzessivlieferungsverträge unter „a)“ und sind von den Dauerschuldverhältnissen unter „b)“ abzugrenzen. Diese erfolgt im gleichen Maße wie bereits bei der Richtlinie über digitale Inhalte.